재판상 이혼사유 중 배우자의 부정행위

회자정리(會者定離)라고 했던가…만남이 있으면 헤어짐도 있는 법. 가능한 혼인생활은 유지된다면 좋겠지만, 사람은 살아보기 전에는 알 수 없는 법이므로 결혼 전에는 그렇게 좋아하던 사이라도 막상 같이 살아보면 서로의 가치관의 현저한 차이 등으로 도저히 같이 살 수 없다고 느끼는 경우도 있을 수 있다.

혼인을 할 때 서로가 마음이 맞았던 것처럼 헤어질 때도 마음이 맞아서 협의이혼이 되면 좋겠지만, 어디 세상 일이 마음먹은 대로 되던가? 이혼 시 재산분할 문제, 친권, 양육권, 위자료 문제 등을 다투다 보면 도저히 협의이혼으로는 진행할 수가 없어서 재판상 이혼을 선택하는 경우가 많이 있다.

그런데, 부부 중 한쪽은 이혼을 원하는데, 상대방은 이혼을 원치 않는다면 어떻게 할까?

이혼을 원하는 쪽에서 재판상 이혼을 제기하는 수밖에 없겠으나 문제는 사유에 제한이 없는 협의이혼과는 달리 재판상 이혼은 민법에 사유가 한정되어 있다는 것이 문제이다.

민법 제840조는 이러한 재판상 이혼사유를 다음과 같이 열거하고 있다.

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

위 사유들 중 이번에는 배우자의 부정행위에 관해서 자세히 살펴보기로 한다.

먼저 재판상 이혼사유로서의 부정행위란 타인과의 성관계를 의미하는 간통을 포함하나, 그보다 넓은 개념이다. 즉, 간통까지는 이르지 않았더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위가 포함되며, 예를 들어 배우자 외의 사람과 사랑한다는 문자나 이메일을 주고받는다든지, 자주 만나서 데이트를 하는 등의 애정행각을 벌일 경우에도 이에 해당할 수 있다.

물론 이러한 행위는 혼인 후의 행위만이 포함되므로 혼인 전 약혼 상태에서 벌어진 부정한 행위를 결혼 후에 문제삼을 수 없고, 혼인 중 타인과의 성관계가 있었더라도 심신상실 상태에서의 행위나 강간에 의한 피해자인 경우는 이혼사유가 되지 않는다.

또한, 상대방의 부정행위를 배우자가 사전에 동의하였거나 사후에 이를 용서한 때에는 이혼을 청구할 수 없는 바(민법 제841조), 부정한 행위를 한 사실을 알면서도 이의 제기 없이 혼인생활을 상당기간 지속한 상태라면 이를 용서한 것으로 간주되는 경우가 많을 것이다.

배우자의 부정행위는 이를 안 날로부터 6개월, 그러한 부정행위가 있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구할 수 없으며(민법 제841조), 이 6개월의 기간은 형사상 간통죄의 고소기간과도 일치하므로, 배우자의 간통 사실을 안 날로부터 6개월이 지나면 민사상 이혼청구를 할 수 없음은 물론이고 형사상 간통죄로 고소도 할 수 없다는 점도 알아두시기 바란다.

아울러, 형사소송법 제229조 제1항은 ”형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로 간통죄로 고소를 하기 위해서는 반드시 이혼소송을 제기하여야 한다.

가끔 문제가 되는 사례로, 형법 제241조 제2항은 “배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 되어 있는바, 간통의 유서와 관련하여 이혼소송 중이거나 협의이혼 숙려기간 중에 간통을 한 것이 처벌대상이 되느냐의 문제가 있다.

먼저 협의이혼 숙려기간의 경우에는 이 기간은 이혼을 정말 할 것인지를 다시 한번 당사자가 심사숙고 해보라고 법률이 정해놓은 기간이므로 이 기간은 혼인관계가 유지되는 기간으로 간통을 종용했다거나 유서했다고 보기가 어려워 처벌이 가능한 기간이다.

이와는 달리, 이혼소송 중인 경우에는 사안에 따라서 다른 결론이 법원에서 나오고 있다.

“당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있으나 다만 위자료·재산분할 등에 이견이 있어서 이혼소송 중일 경우에는 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당하여 처벌이 되지 않으나(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3599), 서로가 상대방에게 혼인파탄의 책임이 있다고 주장하며 이혼소송으로 다투던 중에 일방 당사자가 간통을 한 경우에는 이 단계에서는 서로의 이혼의사의 합치가 있다고 할 수 없고 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음이 인정되는 것을 조건으로 한 이혼의사를 서로 표명한 것에 불과하므로 이런 상황에서의 간통행위는 처벌이 가능하다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868)”
  [출처 : 변호사 박신호 법률사무소(www.best-lawyer.co.kr)]

오은정 기자 다른기사 보기